Aquí un análisis realizado con la ayuda de varios abogados del ramo penal, de lo que tiene esta nueva ley fiscal penal, y que pone en juego la viabilidad en el mundo empresarial, y en general a cualquier contribuyente. Las herramientas del Código Procesal Penal Nacional no han sido lo suficientemente eficaces para el combate al lavado de dinero y a la defraudación fiscal en todas sus modalidades.
En los últimos años se ha incrementado de manera alarmante la cantidad de personas físicas y morales que participan en los llamados esquemas fiscales o también llamados factureros, afectando de manera importante la recaudación fiscal y generando un fuerte daño a las finanzas del país.
El decreto tiene por objeto combatir la defraudación fiscal y el lavado o blanqueo de dinero, permitiendo a las autoridades encargadas de investigar y perseguir este tipo de delitos, contar con elementos propios de un régimen de excepción, esto es, integrando los delitos fiscales a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFCDO) y a la Ley de Seguridad Nacional.
Pero la reforma fiscal penal que se plantea, no solamente pretende dotar de nuevos elementos a las autoridades para la investigación de los delitos mencionados, sino que también pretende sancionar a las personas investigadas desde el inicio del proceso penal al incorporar los delitos fiscales al artículo 2 de la LFCDO y a la Ley de Seguridad Nacional, con lo que se decretaría prisión preventiva oficiosa a los imputados al vincularlos a proceso.
Si bien es cierto el decreto tiene la intención de que se persiga y acabe con las empresas fantasma y los esquemas de fac turación fraudulentos, asociándolos con la delincuencia organizada, también lo es que debe buscarse el mayor beneficio para el país que se traduce en recaudar más impuestos al combatir la delincuencia y por tal razón deben hacerse algunas precisiones a la reforma en los siguientes términos:
- Supera cinco veces lo dispuesto por la fracción III del 108
Se pretende incorporar como fracción VIII Bis del artículo 2 de la LFCDO la defraudación fiscal, previsto en el artículo 108 y en los supuestos de la defraudación fiscal equiparada previsto en el artículo 109, fracciones I y IV, ambos del Código Fiscal de la Federación (CFF), exclusivamente cuando el monto de lo defraudado supere tres veces lo dispuesto en la fracción III del artículo 108 del CFF.
En este punto debe aumentarse el monto de lo defraudado, cuando menos a cinco veces lo dispuesto en la fracción III del artículo 108 del CFF, ya que quienes están obligados a pagar impuestos son las personas físicas y morales, y al pretender considerar como delincuencia organizada y delito de prisión preventiva oficiosa la defraudación fiscal y su equiparable por un monto prácticamente menor, no puede ser considerada una amenaza a la seguridad nacional, toda vez que generalmente se trata de omisión de contribuciones, totales o parciales, cuyos montos no ponen en riesgo la estabilidad económica del Estado.
Asimismo, con el objeto de respetar los principios y lineamientos del nuevo sistema de justicia penal, es que se propone que para que la defraudación fiscal y su equiparable sean considerados dentro del artículo 2 de la LFCDO, la cantidad defraudada se eleve a cuando menos cinco veces el monto previsto en la fracción III del artículo 108 del CFF, con el objeto de no castigar de manera desproporcionada a aquellos contribuyentes que, por dolo o culpa, defrauden al fisco federal, pues, se insiste, no se pondría en riesgo la estabilidad financiera y/o económica del Estado mexicano.
2. Deben suprimirse de la Ley de Seguridad Nacional (LSN) los delitos fiscales
En la reforma se busca agregar como fracción XIII del artículo 5 de la LSN, los actos ilícitos en contra del fisco a los que hace referencia el artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP).
Por seguridad nacional deben entenderse las acciones destinadas de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado mexicano, ya sea frente a alguna amenaza del exterior, la preservación de la soberanía, la defensa del territorio, el mantenimiento del orden constitucional, la preservación de la democracia, etcétera.
Las conductas encaminadas a amenazar de manera directa e inmediata a cualquiera de las hipótesis contenidas en el artículo 5 de la LSN, deben ser combatidas mediante un régimen de excepción previsto en dicha ley, pudiendo llegar a considerarse como un derecho penal del enemigo, es decir, el utilizado ante una amenaza real a la nación mexicana.
Es evidente que los delitos de contrabando, defraudación fiscal y simulación de operaciones fiscales (113 Bis del CFF), NO son delitos que puedan llegar a representar una amenaza a la seguridad nacional, razón por la cual NO deben integrarse estos delitos a la LSN, puesto que se refieren únicamente a la elusión del pago de los impuestos
3. Deben suprimirse del artículo 167 del CNPP los delitos fiscales
Se propone en la reforma adicionar un párrafo séptimo con las fracciones I, II y III al artículo 167 del CNPP, haciéndolos de prisión preventiva oficiosa.
Al incorporar los delitos fiscales al artículo 167 del CNPP, se están sancionando con prisión preventiva los delitos fiscales, aun cuando se cometan sin la participación de la delincuencia organizada.
Lo cual va en contra de lo previsto en el artículo 19 de la Constitución y del principio de proporcionalidad de la pena que incorrectamente da un trato igual a la persona que pertenece a la delincuencia organizada y a un simple evasor fiscal.
También resulta relevante que el delito de contrabando en este caso no señala monto alguno, así que sin importar el valor del objeto del delito de contrabando, será un delito que amerite prisión preventiva oficiosa, y en el caso de la defraudación fiscal y su equiparable se establece que será de prisión preventiva oficiosa cuando el monto de lo defraudado supere tres veces lo dispuesto por la fracción III del artículo 108 del CFF, lo que de ser así podría inhibir la inversión y/o participación de los empresarios en el mercado mexicano.
4. Deben proceder los acuerdos reparatorios en los casos de contrabando, defraudación fiscal y su equiparable
En la reforma al artículo 187 del CNPP se pretende que no procedan los acuerdos reparatorios en los delitos de contrabando, defraudación fiscal y su equiparable.
El Estado mexicano no puede ni debe convertirse en un persecutor de los delitos fiscales con el único ánimo de castigar dichas conductas.
Una de las razones por las cuales el Estado sanciona penalmente la omisión del pago de contribuciones fiscales, es precisamente porque la falta de recaudación impide que se lleven a cabo programas sociales necesarios para el bienestar de la población.
Sin embargo, si el contribuyente omiso paga las contribuciones debidas al Estado con sus correspondientes intereses, debe otorgársele el beneficio de un acuerdo reparatorio, el cual incluso le evitaría al Estado los gastos relativos a un proceso penal y el mantenimiento de una persona privada de su libertad, con el correspondiente riesgo de una sentencia absolutoria al final del proceso.
5. No debe operar el criterio de oportunidad previsto en el artículo 256 del CNPP
En la reforma se pretende adicionar al artículo 256 del CNPP que para el caso de delitos fiscales y financieros, previa autorización de a Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través de la Procuraduría Fiscal de la Federación, únicamente podrá ser aplicado el supuesto de la fracción V, en el caso de que el imputado aporte información fidedigna que coadyuve a la investigación y persecución del beneficiario final del mismo delito, tomando en consideración que será este último quien estará obligado a reparar el daño.
En la práctica común, son las EDOS (empresas que deducen operaciones simuladas) quienes buscan, a través de esquemas fiscales y/o venta de facturas, la obtención de un beneficio fiscal con conocimiento de que el mismo se obtiene de manera ilícita; no obstante, con la reforma se le puede dar un privilegio legal a quien no lo amerita, por ser en muchas ocasiones el mayor beneficiario en dicha estructura, razón por la cual el criterio de oportunidad que se pretende adicionar a los delitos fiscales es incorrecto.
El otorgarles este criterio de oportunidad a las personas que compran de manera dolosa las facturas, implica que pueden continuar cometiendo el delito hasta que sean sorprendidos por la autoridad investigadora y, una vez hecho esto, pueden acogerse a un criterio de oportunidad en el que además de todo, ni siquiera serían ellos quienes estarían obligados a reparar el daño, sino que lo haría el llamado beneficiario final, es decir, quien vende las facturas, esto con independencia de que los dos son copartícipes del delito.
6. La compra o adquisición de comprobantes fiscales simulados debe realizarse de manera dolosa
Dentro de la reforma se prevé incorporar al artículo 113 Bis del CFF dentro del catálogo previsto en el artículo 2 de la LFCDO; sin embargo, en dicho artículo no se establece diferencia entre la persona que enajene o expida comprobantes que contienen operaciones fiscales simuladas y las personas que compran y/o adquieren esos comprobantes, los que, como ya se mencionó, son copartícipes de la comisión del delito.
No obstante, lo importante de dicha distinción radica en el querer y entender de la conducta que se les puede atribuir. Qué sucede con el adquiriente de buena fe.
Por tal razón, hay que diferenciar entre el comprador y/o adquiriente de buena fe que comete el delito de manera culposa
